申 请 书

申请人：臧晓勇，北京市汉卓（南通）律师事务所律师，被告人山××的刑事辩护人之一。

申 请 事 项

1、请求贵院依法收集、调取“被害人”×××在案发前后正常使用的电话、微信、QQ等通讯号码。

2、请求贵院依法向“被害人”×××正常使用的电话号码的相应服务商收集、调取其所有电话号码在案发过程中的完整通话记录和短信记录。

3、请求贵院依法向微信、QQ服务商收集、调取“被害人”×××在案发过程中的完整的聊天记录（包括与被告人山××的全部聊天记录，以及与他人的聊天记录）。

申 请 理 由

本案经过庭前会议、法庭调查、法庭辩论以及被告人最后陈述，控辩双方的争议焦点已变得十分清晰和明朗,这就是被告人山××与“被害人”×××于2013年12月31日深夜11点左右至2014年1月1日凌晨约1点27分期间，在××西路速8商务宾馆×××房间发生两性关系时，是否违背了“被害人”×××的意志。截至目前，根据“被害人”×××的报案陈述，本案所涉及的违背妇女意志的类型，已完全聚集并定格在深度醉酒绝对无意识状态下的违背意志，因此，判断本案被告人山××犯强奸罪成立与否，便主要呈现出以下三个层次的逻辑判断：一是判断本案强奸罪名是否成立，关键在于查明被告人山××与“被害人”×××发生两性关系时是否违背了“被害人”×××的意志；二是判断是否违背了“被害人”×××的意志，重点在于查明“被害人”×××在案发过程中是否确实处于深度醉酒绝对无意识状态；三是判断“被害人”×××当时是否确实处于深度醉酒绝对无意识状态，着重应以“被害人”×××处于深度醉酒状态的现实可能性，以及是否曾进行过有意识的活动作为审查的方向和落脚点。以下将从这两个方面分别阐述具体的申请理由：

第一个方面，关于“被害人”×××在案发过程中处于深度醉酒状态的现实可能性问题。

辩护人首先认为，“被害人”×××在进入宾馆房间之前（也就是2013年12月31日深夜11点之前），至少并未完全处于无意识状态。主要表现在三个方面：

一是在山××登记开房时，“被害人”×××一个人在宾馆外山××的车上曾有过与他人通话的记录；

二是在山××的搀扶下，“被害人”×××仍能够自行走进宾馆并走上电梯；

三是在宾馆三楼走廊内，尽管“被害人”×××倒了下来，但仍有两个细节能够说明“被害人”×××至少仍有意识，这两个细节分别是：

a、山××搀扶着“被害人”×××进入三楼走廊后，又直接放手直至远离了“被害人”×××，这一情节从一般常识来看，至少表明山××当时并不认为“被害人”×××是完全无意识的。

b、山××放手并远离后，“被害人”×××虽然倒了下来，但却并未完全倒地，而是处于半支撑的状态。以上表现，应当至少表明“被害人”×××在进入宾馆房间之前仍有意识。

辩护人其次认为，“被害人”×××在离开宾馆时（也就是2014年1月1日凌晨1点27分左右）至少已基本处于有意识的状态。主要可从以下两个方面予以判断：

一是“被害人”×××的个人陈述。具体陈述为：

a、“等我醒来的时候……然后就起来把衣服穿上，准备要走，然后他也起来了，要送我，我没让他送，然后我就推开门走了，他（从）屋子里出来，还要送我，我说你别跟着我，然后我就从宾馆走了。”

b、“从宾馆出来以后我才知道这个宾馆是速8酒店，然后我就在速8酒店门口坐上出租车就走了。”

二是宾馆的监控视频。视频显示：

“被害人”×××于2014年1月1日凌晨约1点27分独自走出宾馆并打车离去，打车时，“被害人”×××先是开的后门，并将包放在了后排座上，然后关上后门再打开前门，坐在了副驾驶位置离开的。

上述两个方面，应当至少表明“被害人”×××在离开宾馆时已基本处于有意识的状态。

接下来的问题是，从2013年12月31日深夜约11点进入宾馆房间之前的至少仍有意识，到2014年1月1日凌晨1点27分左右独自走出宾馆并打车离开时的至少基本有意识，整个案发过程最多也就两个半小时的时间，而在这短短2.5小时内，“被害人”×××的意识状态究竟经历了怎样的演变？

辩护人分析认为，“被害人”×××的意识状态的演变无外乎两种可能性：

一种可能是，“被害人”×××在进入房间前仍有意识，进入房间后逐步恢复意识，直至离开宾馆时的基本有意识；

而另一种可能则是，“被害人”×××在进入房间前仍有意识，进入房间后先是恶化为完全无意识，而后又在极短的时间内突然恢复意识，直至离开宾馆时的基本有意识。

上述两种可能性中，究竟哪一种可能性更大一些呢？应当说，依据一般常识判断，后一种可能性比较难以令人置信，至少辩护人在未有确凿证据予以否定的情况下，更愿意信赖第一种可能性，也就是“被害人”×××进入宾馆房间后意识逐步恢复的可能性。

当然了，以上所说的这些都还只是运用的一般常识判断和逻辑推理，要说到确凿的证据，恐怕还得高度关注第二个方面的问题。

第二个方面，关于“被害人”×××在案发过程中是否曾进行过有意识的活动问题。

辩护人在会见被告人山××以及参加法庭审理过程中，均不止一次地听到山××反映，“被害人”×××在进入宾馆房间直至离开宾馆的这两个半小时期间，曾有过三种不同类型且完全具备查证和破解条件的有意识活动：

一是在发生两性关系之前，“被害人”×××的意识状态完全是正常的。“被害人”×××进入房间后曾表示口渴，山××还专门泡了一杯奶茶给“被害人”×××喝。不过遗憾的是，公安机关的现场勘验检查不知何故并未涉及这一物证。

二是在发生两性关系之前，“被害人”×××的意识状态确实是正常的。“被害人”×××进入房间后先是一个人躺在床上，山××在一旁上网时听到“被害人”×××还与一人通了电话（主叫还是被叫不清楚），只见“被害人”×××跟对方讲：她在家里，已经睡了。这一细节，被告人及其辩护人早已多次向公安和检察机关提到过，遗憾的是，至今一直未予查实。

三是在发生两性关系之前，“被害人”×××的意识状态真的是正常的。“被害人”×××在山××未上床之前，还在跟他人发消息聊天（QQ消息还是微信消息亦或者是短信息不清楚），山××看到后，想拿“被害人”×××的手机看看，被“被害人”×××拒绝了。这一细节是在合议庭主持召开“庭前会议”之前，辩护人会见山××时得知的，并以《山××强奸案疑点手稿》的形式向合议庭及公诉人书面提及。

辩护人认为，上述关于“被害人”×××在案发过程中的三种有意识活动，是证实和破解山××与“被害人”×××发生两性关系时是否违背了“被害人”×××的意志的关键所在，自然也是本案罪与非罪的关键所在。目前，除第一种有意识活动已不具备查证条件外，后两种有意识活动完全具备查证和破解的条件。为此，辩护人特就收集、调取“被害人”×××的后两种有意识活动的相关证据事宜向贵院郑重提出书面申请，并从申请取证的必要性、可能性及可行性三个方面简要阐述三点理由：

首先是必要性。辩护人认为，犯罪的问题对于一个普通公民乃至一个普通家庭来说都绝对是个大事，彻底查清、排除与定罪有重大关联的疑点，至少有五个方面的必要性：一是对受害人来说，被告人反映的具有高度可信的疑点若得不到查清和排除，即使被告人最终获罪了，受害人也恐难心安和踏实；二是对于被告人来说，其反映的具有高度可信的疑点若得不到查清和排除，即使最终获罪，也难以真正服判息诉；三是对于辩护人来说，当事人反映的具有高度可信的疑点若得不到查清和排除，即便当事人最终获罪并非由于辩护人的原因所造成，但起码在维护法律的正确实施方面，辩护人似乎未尽全力；四是对于司法机关来说，被告人反映的具有高度可信的疑点若得不到查清和排除，即使直接定了罪，也恐难获得“铁案”的历史性评价，甚至经不住历史的检验；五是对于建设法治社会来说，放纵案件的任何一个高度可信的疑点，都将是对党的领导的不尊、对人民利益的不敬，以及对宪法法律的不从。基于上述五个方面的必要，辩护人希望贵院所认定的有关本案定罪量刑的事实更接近于事件的真相。

其次是可能性。辩护人认为，怀疑不仅是做学问的基本方法，也应当成为办案、审案的新常态。前面已经对“被害人”×××在案发过程中处于深度醉酒状态的现实可能性提出了合理怀疑，那么不难想象，在两个半小时的案发过程中，“被害人”×××进行一些有意识的活动应当是完全现实的。从山××反映的“被害人”×××的三种有意识的活动来看，喝奶茶、打电话、网聊等完全符合“被害人”×××的一贯生活习性，因此，“被害人”×××在案发期间并未完全无意识的情况下，进行这些有意识的活动应当是具有很大的可能性的。

再次是可行性。辩护人认为，就目前的信息技术条件来看，收集、调取通信通讯记录并不是一件难事，据初步了解，各大服务商的后台都会保存用户的一些使用记录，但是由于用户的使用信息属于个人隐私的范畴，因此，辩护人不能直接收集、调取这些信息。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第五十二条第一款“辩护律师直接申请人民法院向证人或者有关单位、个人收集、调取证据材料，人民法院认为确有收集、调取必要，且不宜或者不能由辩护律师收集、调取的，应当同意。人民法院收集、调取材料时，辩护律师可以在场”之规定，辩护人特申请贵院予以收集和调取。

综上，辩护人在取证困难甚至不能的情况下，只得恳请贵院充分考虑辩护人的此项申请，并基于确实、充分的证据标准，以及客观、公正的定案要求，尽量满足和实现辩护人的全部申请事项。

此致

××省××市××区人民法院

申 请 人：  臧 晓 勇

二〇一四年十一月十八日