关于许×一案上诉主张成立的

主要意见

尊敬的审判长、审判员：

上诉人许×诉被上诉人××××倾城娱乐会所装饰装修合同纠纷的诉讼主张事实清楚、证据确实、充分，应当依法获得支持。现简要叙述理由如下，恳请合议庭审慎斟酌：

一、上诉人提供的证据已充分证明了其诉讼主张依法成立的全部事实

1、《工程施工合同书》等证据表明：第一，欠款的事实是存在的，而且没有异议；第二，洪××的行为不是其个人行为，合同书中已经明确写到洪××是甲方的代表，这里的“甲方”正是本案被上诉人，所以，将洪××的行为判定为个人行为是完全错误的，这一点在其他证据中也将得到进一步证明。

2、被上诉人的工商登记资料等证据表明：第一，洪××是被上诉人的初始合伙人之一，因此，洪××符合作为被上诉人的代表的身份；第二，洪××曾代表被上诉人实施过与被上诉人的设立有关的事务，因此，洪××是被上诉人设立期间的事实上的代表；第三，被上诉人的初始合伙人均是以货币出资，因此，与被上诉人经营有关的设施、设备只能是用合伙人的共同出资即被上诉人的资产添置的，而不可能是合伙人个人添置后再向被上诉人以实物出资。

3、被上诉人一审庭审时承认的事实表明，被上诉人自开业时就已使用的室外亮化设备确是上诉人所提供和施工的，而且其中的“发光字”正是被上诉人的名称，因此，进一步印证了与上诉人签订《工程施工合同书》的相对方确是被上诉人，而非洪××个人。

二、被上诉人的负责人的种种说法和提供材料证明不了其反驳主张，更对抗不了上诉人的诉讼主张

1、关于被上诉人提供的所有材料

这些材料从程序上看存在两个问题：一是没有在举证期限内提交，上诉人也从来没有收到过任何关于这些材料的副本；二是一审庭审时没有任何关于这些材料的原件，上诉人没有对复印件进行质证的必要。从内容上看，这些材料都是合伙人内部的约定，即便这些材料是真实的，也没有对外的对抗效力。

2、关于被上诉人庭审时的几种说法

第一，被上诉人的负责人辩称，他是向洪××购买了51%的股份，并约定之前的债务由洪××个人承担，与他本人无关。上诉人认为，被上诉人的负责人的这一说法与本案无关，上诉人起诉的是被上诉人而不是被上诉人的负责人，该负责人与洪××之间的约定属于合伙人内部关系，这种“内部约定”依据什么法律的什么条款规定可以对外起到对抗效力呢！如果该内部约定有效，也只能是在作为合伙企业的被上诉人承担了相应责任后，该负责人（合伙人之一）的权益受损了，而作为向洪××主张损失赔偿的依据，也就是合伙人内部效力。

第二，被上诉人的负责人辩称，洪××在与上诉人签订合同时，是同其他人合伙的，与该负责人没有关系。上诉人认为，被上诉人的负责人的这一说法又是一段与本案无关的内容，上诉人主张的是“××倾城”KTV的室外亮化款，被上诉人的负责人所说的是“××神话”KTV，而事实上工商部门没有所谓“超越神话”的登记信息，即使有的话，与上诉人主张的“××倾城”室外亮化款有何关系！另外需要重申的是，上诉人起诉的对象是作为合伙企业的被上诉人，而不是作为合伙人之一的被上诉人的负责人。该负责人总是拿一些与本案无关的说法来干扰审判，以达到推卸其个人责任的目的，其实，但凡懂点法的人都知道，这与上诉人的主张没有任何关联性，甚至毫不相干，更何况这还只是一种“说法”而已，证据何在！

第三，被上诉人的负责人辩称，被上诉人的工商登记资料中的《房屋租赁合同》的签订日期是2011年11月22日，不是2011年1月18日。上诉人认为，这完全是一种异想天开的说法，首先，11月22日的租赁日期明显与事实不符，被上诉人的负责人在一审时称，被上诉人于当年9月份就已开始营业了，这里的11月22日明显是事后补的；其次，既然租赁日期不是11月22日，那就只能是1月18日了，因为该合同上明确写到“签订日期：2011年1月18日”；再次，假设正如被上诉人负责人说的那样，2011年1月18日是洪××签的，那么也只能说明洪××是代表被上诉人签订的，这与洪××代表被上诉人与上诉人签订合同，以及代表被上诉人实施与被上诉人设立有关的其他事务的行为性质完全一致，而绝不可能是洪××的个人行为，因为洪××自始至终没有在该租赁房屋内从事过任何以个人名义进行的经营活动，自2011年1月18日起，与该租赁房屋有关的合法经营主体只有被上诉人，而且洪××就是其初始合伙人之一。

三、对上诉人诉讼主张造成障碍的几种可能

1、只重实体不重程序

司法公正要求做到实体公正和程序公正，缺一不可，程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，因此，只重实体不重程序的做法是完全背离司法公正要求的，对于不符合民事诉讼法程序要求的一切活动都不应得到审判的认可和采信，例如，本案被上诉人所提供的所有材料都是不具有真实性和关联性的，而且不符合程序要求，不应获得法庭认可和采信。

2、错误认定洪××行为的性质

认定洪××的行为是其个人行为还是合伙代表行为的关键在于三个方面：一是洪××的行为是以谁的名义实施的；二是洪××有没有以该名义实施行为的资格；第三，洪××以该名义实施行为的结果是由谁承受的。对照判断，洪××与上诉人签订《工程施工合同书》是以被上诉人的名义进行的，洪××是被上诉人的初始合伙人之一，具有代表被上诉人实施该行为的资格（而且事实上洪××也代表被上诉人实施过类似的行为），上诉人依据该合同提供和施工的室外亮化设备一直都是由被上诉人实际占有、使用和收益的。如此，还坚持将洪××与上诉人签订合同的这一行为错误地认定为洪××的个人行为究竟意欲何为啊！

3、错误分配举证责任

上面已经说到，洪××与上诉人签订《工程施工合同书》的行为并非其个人行为，而是合伙代表行为，即被上诉人成立后代表被上诉人的行为，这些都是有相应证据予以证明的；被上诉人的负责人庭审时辩称洪××的这一行为是其个人行为，但却没有任何证据。稍微比较判断一下，上诉人已经能证明不是洪××的个人行为了，还需要再举有关不是洪××个人行为的证据吗？被上诉人只是一句话说说而已，没有任何证据证明，就能有这么大的效力？难道被上诉人真的不需要对其抗辩主张负有举证责任吗？

4、只重朴素臆断而不重确凿证据

上诉人的诉讼主张已全部得到相关证据的有力支撑，例如，关于欠款的事实，有合同和欠条予以证明，而且关于签字的真实性也已得到了权威鉴定机构的鉴定认可；关于合同关系的相对方即债务人的确定，有合同及被上诉人的工商登记资料予以证明，真正的合同相对方正是本案被上诉人，而非在合同甲方代表处签字的被上诉人的初始合伙人之一洪××个人。被上诉人在庭审时的各种说辞，以及不按程序提交的与本案无关联性和对抗效力的复印件的最大功效就是干扰公正司法。如果司法活动可以轻易地放弃对确凿证据的认定和采信，改为根据无效的说辞与材料进行朴素地臆断，进而干扰和左右司法公正，尤其是司法程序公正的话，将会是多么地荒谬和可笑！

                        代理 人：     臧   晓   勇

日    期：二〇一三年三月二十八日